编者按：在著作权侵权案件中，关于惩罚性赔偿的适用备受关注。本文作者从著作权侵权惩罚性赔偿的适用困境和破解路径两方面进行分析，为完善著作权侵权惩罚性赔偿提供了新思路。 作者简介：焦和平，陕西西安人，西安交通大学法学院教授，博士生导师。中南财经政法大学法学博士后，西安交通大学法学博士，《法律科学》杂志编辑。研究方向为知识产权法、民法、科技法。　　我国现行著作权法在惩罚性赔偿的立法上采取了 双轮驱动 模式，即既存在惩罚性赔偿的 专门条款 ，也存在惩罚性赔偿的 法定赔偿条款 。前者是指著作权法第五十四条第1款的规定，根据该规定，惩罚性赔偿数额的计算方法为在三种计算方法即原告的实际损失、被告的违法所得、权利使用费所得数额的基础上乘以1倍至5倍；后者是指著作权法第五十四条第2款的规定，根据该规定，如果存在故意侵权行为，法院可以直接以法定赔偿的方式在500元以上500万元以下确定惩罚性赔偿的数额。在这种 双轮驱动 模式下，惩罚性赔偿不仅可以通过 专门条款 予以实现，还可以通过 法定赔偿条款 予以实现。笔者认为，这一模式还有待进一步完善。　　存在适用困境　　笔者认为，著作权侵权惩罚性赔偿存在适用困境。虽然著作权法规定了惩罚性赔偿的 专门条款 ，并且将其置于 法定赔偿条款 之前，理应优先于法定赔偿得到适用，但根据数据梳理分析可以看出，2021年6月1日至2023年10月31日期间的294份著作权惩罚性赔偿的裁判文书中，仅有17.7%的案件提出了明确的基数计算方式，这意味着大多数著作权惩罚性赔偿案件并未适用惩罚性赔偿 专门条款 ，而是适用了 法定赔偿条款 ，由此造成惩罚性赔偿 专门条款 在一定程度上被 架空 ，使得惩罚性赔偿向法定赔偿逃逸，背离了立法者设置惩罚性赔偿 专门条款 的立法目的。　　同时，法定赔偿出现在我国立法中是为了解决其他三种补偿性计算方法难以确定的一种替代方式，其诞生之初就具有补偿性赔偿的性质，这一点在相关立法和具有司法解释性质的司法文件中都有明确体现。也就是说，法定赔偿是民法填平原则下的一种实际损失确定方法，属于补偿性赔偿，如今将补偿性的法定赔偿作为惩罚性赔偿的计算方式模糊了 法定赔偿条款 的性质，加剧了法定赔偿的滥用。　　此外，这种模式或会削弱惩罚性赔偿制度的规范功能。一方面，当前法定赔偿的数额从绝对值来看仍处于偏低的水平，在此种背景下，法定赔偿连基本的填平性赔偿目的都难以实现，更遑论期待其实现惩罚性目的，这样必然造成惩罚性赔偿流于形式，难以有效遏制恶意侵权行为。另一方面，法定赔偿普遍缺乏清晰和细致的说理，难以发挥其对故意侵权行为予以责罚与非难的评价作用。个别法院在适用法定赔偿时，只是简单地罗列法定赔偿的参考因素，并不对侵权人的主观过错程度以及侵权情节做具体分析和论证，从而难以使侵权人了解到法定赔偿的惩罚性意图，最终造成惩罚性赔偿的预期效果难以实现。　　探索破解路径　　2014年原国务院法制办起草的《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》第七十六条曾将法定赔偿数额作为惩罚性赔偿计算的基数予以明确规定，此即惩罚性赔偿计算的融合模式。为充分发挥惩罚性赔偿制度的功效，建议采用此种融合模式作为著作权惩罚性赔偿规则的立法选择。　　笔者认为，首先，融合模式能够还原法定赔偿制度的补偿性本质，使法定赔偿向传统损害赔偿方式回归，形成法定赔偿与其他三种计算方式专司填平权利人实际损失、惩罚性赔偿专司惩罚恶意侵权人的知识产权损害赔偿二元体系。其次，融合模式能够引导当事人积极适用其他三种计算方式，减少法定赔偿的滥用。最后，融合模式的适用比较明确和简洁，能够充分发挥惩罚性制度的规范功能。就计算方式而言，融合模式将法定赔偿视为与其他三种计算方式并列的补偿性赔偿方法，以该四种方式计算出补偿性赔偿数额后，再根据侵权人主观过错的严重程度乘以合理的倍数，最后得出惩罚性赔偿的数额。如此设计的好处是适用方法明确、直接，不致发生法定赔偿是否具有惩罚性的争议。　　就判赔数额而言，法定赔偿有最高数额的限制，这就在一定程度上限制了对那些恶意极其明显、情节极为严重的侵权案件的判赔数额，最终会削弱惩罚性作用的发挥。就判决的示范效应而言，融合模式下惩罚性赔偿是在四种计算方式确定数额的基础上再叠加一定的倍数，而倍数的选择与主观过错的严重程度直接相关，可以明确地将赔偿数额与责难对象连接起来，有效实现惩罚性赔偿制度的否定性评价功能。　　值得注意的是，在近期的司法实践中，已有法院在将法定赔偿作为计算基数方面做出了积极和有益的探索。在河南省高级人民法院审理的（2023）豫知民终120号案件中，法院将以去除惩罚性考量的法定赔偿作为惩罚性赔偿的计算基数，并阐述了理由： 司法实践中绝大多数案件最终仍以法定赔偿方式解决，仅在酌定金额时以侵权人侵权行为的性质和主观故意为考虑因素，对 情节严重 相关案件的区分并不直观和明显，填补损失和惩罚制裁的界限模糊，无法体现对侵害知识产权行为的严厉打击及抑制作用，无法充分发挥惩罚性赔偿对于故意侵权行为的威慑作用。法定赔偿作为一种当事人难以准确界定损害数额情况下的推定性计算方法，在被侵权人确有损失存在的前提下，以去除惩罚性考量的法定赔偿作为惩罚性赔偿的计算基数，符合相关法律法规和司法政策。 这一做法是对破解当前著作权侵权惩罚性赔偿面临困境的有益探索，值得关注和肯定。（本文仅代表作者个人观点）
## 焦和平：如何合理计算著作权惩罚性赔偿数额？ 随着我国经济社会快速发展和知识产权保护全面加强，著作权侵权行为呈现易发、多发态势，严重损害著作权人合法权益，影响著作权产业发展。著作权侵权赔偿数额的确定，是著作权侵权纠纷案件的核心问题，也是社会公众普遍关注的焦点。 2020 年 11 月 11 日，十三届全国人大常委会第二十三次会议表决通过《关于修改〈中华人民共和国著作权法〉的决定》，对侵犯著作权的赔偿数额计算问题作了专门规定。该法第五十四条明确，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利使用费给予赔偿。对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。 上述规定对著作权侵权赔偿数额的计算规则作了一般性规定，但对于如何确定“实际损失”“违法所得”“权利使用费”，以及如何适用惩罚性赔偿等问题，仍需要进一步明确。本文结合著作权审判实践，对上述问题进行探讨。 ### 一、“实际损失”的计算规则 著作权法规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失给予赔偿。“实际损失”是在法定赔偿额以下确定赔偿数额的首选方法。 “实际损失”的计算涉及多个环节，需要结合个案情况，对相关证据进行综合分析认定。在权利人损失或者侵权人获利均无法查明的情况下，可以综合考虑作品类型、合理许可使用费、侵权行为性质、后果等情节，在法定赔偿额以下确定赔偿数额。 ### 二、“违法所得”的计算规则 著作权法规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿。“违法所得”是在法定赔偿额以上确定赔偿数额的主要方法。 实践中，权利人通常难以证明侵权人的违法所得，而侵权人往往不如实申报或者不如实提供相关账簿、资料，导致“违法所得”难以准确查明。对此，可以考虑根据案件具体情况，综合运用证据规则，根据优势证据原则，对侵权人的违法所得进行合理推定。 ### 三、“权利使用费”的计算规则 著作权法规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利使用费给予赔偿。对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。 “权利使用费”是在确定“实际损失”“违法所得”均存在困难的情况下，确定赔偿数额的重要参考因素。 ### 四、惩罚性赔偿的适用规则 著作权法规定，对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。 惩罚性赔偿是在确定“实际损失”“违法所得”“权利使用费”的基础上，对侵权人恶意侵权、情节严重的行为，加重适用的赔偿方式。 综上所述，著作权惩罚性赔偿数额的计算，需要综合考虑“实际损失”“违法所得”“权利使用费”等因素，并根据案件具体情况，合理确定赔偿数额。在确定赔偿数额时，应当充分考虑侵权行为的性质、情节、后果等因素，体现惩罚性赔偿的功能和价值，既要让侵权人承担相应的法律责任，又要保护著作权人的合法权益，促进著作权产业的健康发展。